Özel Yaşam ve Aile Yaşamına Saygı (AİHS m. 8)

Özel yaşam ve aile yaşamına saygı hakkı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinde düzenlenmiştir.

Özel Yaşam ve Aile Yaşamına Saygı Hakkının Düzenleme Alanı:

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesi ile kişiye ait 4 ayrı hak koruma altına alınmıştır. Bu haklar şunlardır:

1. Özel Hayatın Korunması,
2. Aile Hayatının Korunması,
3. Konutun Korunması,
4. Haberleşme Hakkının Korunması.

Devlet, sözleşmenin 8. maddesi ile bu hakları korumayı taahhüt etmektedir. Devletin burada iki tür yükümlülüğü söz konusudur. Bunlar:

Negatif Yükümlülük

Devletin yetki alanları içinde bulunan herkesin, özel hayatının aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilme (ihlal edilmeme) hakkına sözleşmede ve mahkeme içtihatlarında ortaya konulan ilke ve ölçüler dışında bizzat müdahale etmemesi, bu hakkı bizzat çiğnememesi.

Pozitif Yükümlülük

Devletin bahsi geçen haklara bizzat müdahale etmemesinin yanında, bu hakların çiğnenmemesi ve başkaları tarafından da müdahale edilmemesi için gerekli önlemleri alma yükümlülüğü.

Nitekim 26 Mart 1985 tarihli Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi x ve y -Hollanda davasında “8.madde devleti sadece müdahale etmekten kaçınmaya zorlamaz: Bu aslen negatif taahhüdün yanı sıra, özel hayata ve aile hayatına etkin biçimde saygı göstermesinin doğasında olan pozitif yükümlülükler de olabilir. Bu yükümlülükler, bireylerin kendi aralarındaki ilişkiler anlamında bile, özel hayata saygı gösterilmesini sağlayacak önlemler almayı içerir” diyerek Devletin 8. madde bağlamında pozitif ve negatif yükümlülüklerini ortaya koymuştur.

Özel Yaşam ve Aile Yaşamına Saygı Hakkının Unsurları

Burada korunan hak, öncelikle 1. madde gereği, taraf devletlerin yetki alanına giren alanlardaki herkesi ilgilendiren haktır. Buradaki “herkes” kavramına tutuklu ve hükümlüler de dâhildir. Bunun yanında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 34. maddesi tüzel kişiliğe sahip bulunmasalar da “hükümet dışı teşekkül” veya “insan topluluklarına” da bireysel başvuru hakkını tanıdığına göre bunlar da koruma altındadırlar.

Özel Hayatın Korunması

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde geçen müesseseler, tabirler çok geniş olarak düzenlenmiş olup, bunların tanım ve anlamları yapılmayarak, bu hakların sınırları bir nevi mahkemeye bırakılmıştır. Mahkeme de bu tür kavramları her olaya özgü tanımlamaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde özel hayatın kesin bir tanımı olmadığı gibi mahkeme kararlarında da her olayda kullanılacak kalıplaşmış bir tanım ve sınırlandırma yapılmayarak değişik kararlarda özel hayatın içeriğine nelerin girdiği ortaya konulmaya çalışılmıştır.

Aile Hayatının Korunması

Aile kavramı da sözleşmede yoruma açık genel bir kavram olarak kullanılmıştır. Aile kavramına nelerin gireceği de mahkeme içtihatları ile ortaya konulmaya çalışılmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına göre aile kavramına nikahlı birliktelik girdiği gibi, nikahsız yaşayan kadın ve erkeğin meydana getirdiği birliktelikte girmektedir.

Örneğin Kroon-Hollanda davasında; kocasından boşanmadan başkasıyla birlikte olan ve ondan bir çocuk dünyaya getiren kadının yasal karine gereği nikahlı kocası üzerine kaydedilen çocuğunun boşandıktan sonra gerçek baba üzerine kaydının yapılması müracaatının reddi üzerine babalığı ret davası açamaması sebebiyle yaptığı müracaatta, aile hayatının korunması hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Böylece aile kavramına resmi nikahlı aile dışında, fiili birliktelik de dahil edilmiştir.

Burada koruma altına alınan kavramın bizim anladığımız geleneksel ve ahlaki kalıplar içinde tanımlayabileceğimiz bir birliktelik değildir. Hatta öyle ki aile kavramı için çok önemli olan “birliktelik” bile bazı durumlarda vazgeçilmez, zorunlu olmaktan çıkabilmektedir.

Mahkeme içtihatlarına göre aileyi belirlemeye çalışacak olursak aile bireylerinin (kadın-erkek-çocuklar-dede-nine) uzun süredir birlikte yaşıyor olmaları veya birlikte yaşamıyorlarsa kan bağı, manevi duygusal ekonomik bağlar, ailenin varlığı için karine olarak kabul edilmiştir. Bunun yanında evlat edinme de aile kurumu içinde değerlendirilmiştir.

Ortada bir aile hayatı vardır diyebilmek için bireyler arasındaki ilişkilerin “yeter düzeyde gerçek ve yakın olması” gerekir. Hatta anılan yakın ilişki aile birliği dağıldıktan sonra devam etmekte ise yine aile hayatına karine sayılmıştır.

Aile hayatı kavramı tutuklular yönünden ele alınacak olursa, bu durumu 8. maddenin 2. fıkrasında düzenlenen istisnalarla birlikte değerlendirmek gerekir.

Örneğin cezaevinde ziyaretin sınırlandırılması 8. maddenin ihlali sayılmamıştır.

Bazen bir fiil aynı anda hem özel hayatı hem aile hayatını ihlal edebilir.

Örneğin Copez-Ostra – İspanya davasında; başvurucunun evine 12 metre uzaklıkta çalışan bir tabakhaneden gelen pis koku ve duman sebebiyle evini değiştirmek zorunda kalması sebebiyle özel hayat, aile hayatı ve konut dokunulmazlığının ihlaline karar verilmiştir.

Diğer haklarda olduğu gibi bu hakta da devletin hem pozitif hem negatif yükümlülüğü bulunmaktadır. Buna göre devlet bu hakkı ihlal etmeme yükümlülüğü yanında, ihlal ettirmeme koruma ve geliştirme olanaklarını sağlamakla da yükümlüdür.

 Konutun Korunması

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 8.maddenin diğer unsurları gibi; herkes konutuna saygı gösterilmesi hakkına sahip olmakla birlikte, konut kavramı yine tanıma tabi tutulmamış olup, tanım ve sınırlarını belirleme mahkeme içtihatlarına kalmıştır.

Yine diğer unsurlarda olduğu gibi buradaki saygı gösterilmesi ibaresini, uzaktan saygı duymak olarak değil, konutun korunmasını ifade eden aktif bir hak olarak kabul etmek gerekmektedir.

Mahkemeye göre konut kavramına kişinin özel hayatını sürdürdüğü yer yanında, meslek veya ticaretini yaptığı yeri ve bürosunu da konut saymak gerekir.

Örneğin tarihli Niemietz-Almanya kararında; fax ile yargıca hakaret suçunun soruşturması sırasında Avukat bürosunda arama yapılması, konuta saygı hakkının ihlali sayılmıştır.

Örneğin Bilgin-Türkiye davasında, güvenlik güçlerince köylerin güvenlik gerekçesiyle boşaltılıp evlerin tahribi, aile yaşamına ve konuta saygı hakkının ihlali olarak kabul edilmiştir.

Bir mekânın konut kavramı içinde değerlendirilmesi için anılan yerde sürekli kesintisiz yaşama veya yararlanma koşulu gerekmemektedir. Ayrıca konut hakkının ileri sürülmesi için konutun iç hukuka uygun yapılmış olması şartı da bulunmamaktadır.

Yine burada, Türkiye’den aktüel bir örnek vermek gerekirse; İstanbul’da çöplük patlaması sonucu çöplük kenarında ruhsatsız gecekonduda barınırken ölen aile fertleri yönünden gecekondunun ruhsatsız olmasına rağmen konut dokunulmazlığının ihlali kabul edilmiştir.

Konut hakkının ihlali, bizzat konuta dönük bir saldırı veya konutun kullanılmasının sınırlandırılması şeklinde de olmayabilir. Bir nevi kişinin konutunun olası tehlikeler veya kuşkularından arınması için bilgilendirilmeme şeklinde tezahür eden işlem veya eylemler de konut hakkı içinde değerlendirilmiştir.

Konuta saygı mükellefiyeti devletler için sadece kendi eylem ve işlemleriyle sınırlı olmayıp, kişilerden gelişecek saldırı ve tehlikelere karşı tedbirler alma mükellefiyetini de içermektedir. Ancak tüm bu sınırsız tanım ve kavramlara karşın konut hakkı mevcut olan bir konutu ifade etmekte olup, devletin kişiyi konut sahibi yapmasını da içermemektedir.

Konutun korunması hakkı, bazen konutta arama yapılması ve bazı eşyalara el konulması şeklinde de meydana gelebilir.

Bu tür fiiller normalde özel hayata aile hayatına konut hakkına müdahale oluşturur. Ancak 8. maddenin 2. fıkrasında sayılan koşullarda ihlal meydana gelmez. Bu durumda mahkeme, ilgili kanunların ve uygulamaların, istismara karşı, bireyleri yeterli ve etkin koruyup korunmadığını araştırmaktadır.

Bu bağlamda mahkeme, yerel yasaların arama ve müdahale konusunda bireylere getirdiği güvenceleri değerlendirmeye tabi tutmakta ve kanunlarda şu özellikleri aramaktadır:

• Arama yazılı bir emir ile bu amaçla özel eğitim görmüş yetkililerce yapılmalı,
• Yetkililerin tarafsızlık sorunu ortaya çıkarsa bu görevden ayrılmakla yükümlü olmalı,
• Ancak bir şüphelinin saklanma veya suç kanıtının bulunma olasılığı halinde arama yapılma,
• Önemli ve yakın tehlike haricinde pazar -tatil günleri ve gece arama yapılmamalı,
• Aramanın başında yetkili kimlik gösterip bilgi vermeli ve arama sırasında muhatabın kendisi veya bir yakınının bulunması istenmeli,
• Aramanın hedefinden sapmamasını sağlayacak bir kamu yetkilisi olmalı,
• Bir arama raporu hazırlanmalı ve imzalanarak isterse söz konusu kişiye bir örneği verilmeli,
• Belge araması özel kısıtlamalara tabi olmalı,
• Aramadan etkilenen herkes federal mahkemelere şikayette bulunabilmeli,
• Suçlamayla karşılaşmayacağı anlaşılan şüpheli ortaya çıkan zarar için tazminat talebinde bulunabilmeli.

Buna göre aramanın konut dokunulmazlığını ihlal etmemesi için yukarıda sayılan asgari yasal şartların varlığının mahkemece arandığını söyleyebiliriz.      

Özel Haberleşmenin Korunması (Gizliliği)

Bu hak, sözleşmenin resmi Fransızca ve İngilizce metninde sözcük anlamı olarak yazışmayı ifade etmektedir. Ancak mahkeme kararların da her türlü muhaberat şeklini kapsadığı belirtilmiştir. Bu bağlamda anılan hakkın kapsamına, telefon, telsiz, fax vb. haberleşme halleri girmektedir.

Örneğin, Boyle ve Rice -İngiltere davasında; adam öldürme suçundan hükümlü kişinin arkadaşına yazdığı mektubun cezaevi yönetimince el konularak yerine ulaştırılmamasında ihlal kabul edilmiş olup, burada kısıtlanan hakkın konusu mektuptur.

Yine Fransa davasında, kiralık katille kiralayan arasındaki konuşma kasetinin polise verilmesi sonucu yargılama sonunda cinayete teşebbüs suçundan takipsizlik kararı verilmesiyle yapılan başvuruda haberleşmeye saygı hakkının ihlaline kara verilmiş olup, burada hak ihlalinin konusu yazışma değil telefonlaşmadır.

Bazen bu hakkın ihlali karşılıklı konuşmanın dinlenmesi veya karşılıklı konuşmanın engellenmesi şeklinde de tezahür edebilir.

Örneğin Canpbell ve Fell -İngiltere davasında hükümlünün avukatıyla haberleşmesinin sansür edilmesi, Golder-İngiltere davasında avukatla görüşememe, bu hakkın ya da ihlalin konusunu oluşturmaktadır.

Bu maddede düzenlenen haberleşme, bireyler arası haberleşme olup, genel anlamda haber alma, toplumsal bilgilenme hakkının dışındadır.

Haberleşmeye müdahalenin incelenmesi sırasında, mahkeme, haberleşme alanını düzenleyen mevzuat hükümlerinin keyfi uygulamalara olanak vermeyecek şekilde olup olmadığına da bakmaktadır.

Özel Yaşam ve Aile Yaşamına Saygı Hakkının Sınırlandırıldığı Haller

Sözleşmede güvence altına alınan hakların kapsama alanları her ne kadar tanımsız ve sınırsız bırakılmışsa da bu durum hakların sınırsız kullanılabileceği veya hiçbir sınırlamaya tabi olmayacağı şeklinde düşünülmemelidir.

Bazı maddeler ilk fıkralarında hakkı düzenlerken hemen müteakip fıkra veya fıkralarda bu hakların meşru sayılacak sınırlandırılma halleri düzenlenmiştir.

Bu bağlamda, özellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 8, 9, 10 ve 11.maddeler kalıp olarak birbirinin aynıdır. Bu maddelerin hepsinde de 1.fıkrada koruma altına alınan hak düzenlenmiş olup, 2.fıkrada bu hakka müdahalenin meşru sayılacağı haller sayılmaktadır. Sınırlama kalıpları da hemen hemen dört maddede de aynıdır.

Bahsi geçen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 8.maddenin 2.fıkrasındaki sınırlandırma hallerinden bahsedecek olursak:

Ulusal Güvenlik Sebebiyle Sınırlandırma

Ana ilke olarak herkes Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 8.maddenin düzenlediği haklara sahiptir. Bu hakların sınırlandırılabileceği durumlardan birisi ulusal güvenliktir.

Yukarıda da belirlendiği gibi ulusal güvenlik sebebiyle de olsa hakkın sınırlandırılması istisnayı oluşturmakta olup, mümkün olduğunca dar yorumlanmalıdır. Ulusal güvenlik gerekçesini belli kalıplar içinde tutmak için fıkranın kendi içinde sınırlamanın ana sınırları da çizilmiştir.

Mahkemenin sınırlamanın meşruluğu denetimi yaparken kullandığı ölçütler, tüm sınırlama halleri için ortak unsurlardır. Başka bir ifade ile her bir sınırlama durumunda, bu ölçülere göre sınırlamanın meşru sınırlarda yapılıp yapılmadığına karar verilir.

Ulusal Güvenlik kavramına bazen ülkede bulunan yabancı güçlerin güvenliği de girebilmektedir.

Kamu Emniyeti Sebebiyle Sınırlandırma

Bu, bir önceki istisna ile birlikte düşünülebilecek bir istisna halidir. Burada da kişi özgürlüğü ile kamu yararı-emniyeti arasında denge kurulmaya çalışmalıdır.

Örneğin; Dalia-Fransa davasında, Fransa’da yaşan ailesine 17 yaşında katılan ve Fransız vatandaşı olan kişinin uyuşturucu suçundan mahkumiyeti sebebiyle süresiz sınır dışı edilmiştir.

Bununla ilgili başvuruda mahkeme, suçun eroin ticareti olmasını ve uyuşturucunun insanlar üzerindeki mahvedici özelliğini göz önüne alarak, kamu yararını-emniyetini öne çıkarmış ve sınırlamayı meşru bulmuştur.

Ülkenin Ekonomik Refahı Sebebiyle Sınırlandırma

Bu gerekçe hakların sınırlandırılmasında en çok istismar edilebilecek niteliktedir. Çünkü en küçüğünden en büyüğüne tüm ekonomik faaliyetler ülkenin ekonomik refahıyla ilişkilendirilebilir.

Örneğin Funke-Fransa davasında, Maliye memurlarının başvuruda bulunduğuna inandığı belgeleri ibraz etmemesi nedeniyle para cezası verilmesi sonucu yapılan başvuruda mahkeme, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 8. maddenin konuta saygı hakkı yönünden ihlal edildiğine karar vermiştir.

Yine Cremiceux-Fransa kararında kambiyo mevzuatına aykırı hareket eden şirket müdürü hakkında açılan hazırlık soruşturması sırasında gümrük memurları tarafından başvurucunun işyerinde ve evinde arama yapılmasında söz konusu sözleşme 8.maddedeki konuta saygı hakkının ihlaline karar verilmiştir.

Dirlik ve Düzenin Korunması Sebebiyle Sınırlandırma

Bu kavramda sınırları tanımsız müphem bir kavram olup mahkeme içtihatlarıyla tanımlanabilecek bir kavramdır.

Örneğin Baughanemi-Fransa davasında, ailesi ve evlilik dışı çocuğu ile Fransa’da yaşan Tunus vatandaşı başvurucunun kadın ticareti yapmaktan 4 yıla mahkûm olduktan sonra Tunus’a geri gönderilmesinde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 8.maddenin ihlal edilmediğine karar verilmiştir.

Burada beyaz kadın ticaretinin niteliği-dirlik ve düzeni bozucu boyutu dikkate alınarak sözleşmedeki 8.maddede özel ve aile yaşamına saygı hakkının kısıtlanması için meşru sebep sayılmıştır.

Bunun yanında Niemetz-Almanya davasında; hakime fax ile hakaret suçunun soruşturması sırasında, avukat bürosunda arama yapılması ve delil bulunamaması sonucu, söz konusu sözleşmenin 8. maddesinde düzenlenen, konuta saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Suçun niteliği göz önüne alınınca, 8. maddedeki hakların kısıtlanması için dirlik ve düzenin korunması anlamında meşru sebep sayılmıştır.

Suç İşlemenin Önlenmesi Amacıyla Sınırlandırma

Bu kısıtlama sebebi de net ve dar yorumlanmaması halinde birçok müdahalede ileri sürülebilecek, hatta bahane olarak kullanılabilecek bir kavramdır. Bu istisnanın geniş tutulması halinde, potansiyel suç mahalleri veya suç zanlılarının varlığı ileri sürülerek özellikle haberleşme özgürlüğü sürekli kısıtlanabilir.

Örneğin Campbell-İngiltere davasında; hükümlünün avukatına gönderdiği ve avukatından gelen mektupların açılıp okunmasında mahkeme sözleşmenin 8.maddesinde düzenlenen haberleşme hakkına saygının ihlal edildiğine karar vermiştir. Kişinin hükümlü olması ve cezaevinde bulunması, suç işlenmesinin önlenmesi gerekçesini haklı kılmaya yetmemiştir.

Sağlığın veya Ahlakın-Başkalarının Hak ve Özgürlüklerinin Korunması Sebebiyle Sınırlandırma

Sağlığın korunması somuta indirgenebilecek bir kavram olmakla birlikte “ahlak” kavramının görece özelliği ve tanımının olanaksızlığı bu sınırlama sebebinin de kapsamını güçleştirmektedir. Bu konuda da mahkeme kararlarını takip yoluyla kavramı tanımlamak gerekmektedir.

Örneğin Caskey-Faggarod ve Brown-İngiltere davasında; eşcinsellerin sadomazoşist ilişkilerini gösteren video kasetlerinin bulunmasının ardından 1,5 yıl ile 3 yıl arası hapis cezası almalarında özel yaşama saygı hakkının ihlal edilmediğine karar verilmiştir. Çok uç bir örnek olmakla birlikte buradan, ahlak dışı bir fiilin engellenmesinin 8.maddedeki haklar yönünden meşru bir sebep sayılabilir.

Özel Yaşam ve Aile Yaşamına Saygı Hakkının Sınırlandırılmasının Sınırları (Sınırlamanın Denetim Ölçütleri)

Mahkeme, önüne ihtilaf geldiğinde hakkın sınırlandırılmasının meşru olup olmadığını denetlerken bazı kriterler kullanmaktadır:

Müdahale Kamu Otoritesince Yapılmalı

Bu şart Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 8.maddenin 2.fıkrasının ilk cümlesinde yer almaktadır. Zaten Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de davanın karşı tarafı devlet olabilmekteydi. Dolayısıyla ilk etapta müdahale, şahıslar-kurumlar arasında mı yoksa devlet organlarınca mı yapılmış buna bakmak gerekir.

Kamu otoritesinin müdahalesi pozitif yükümlülüğünü yerine getirmeme olabileceği gibi negatif yükümlülüğünün yerine getirilmemesi şeklinde de olabilir. Yine özel kişiler arası ilişki ve müdahalelerin tümü de sözleşme ve inceleme dışı değildir.

Devlet bir hakla ilgili dıştan gelecek müdahaleyi önleyici tedbirler almayarak ta bu tür bir müdahalede taraf olabilir.

Müdahale Meşru Amaçlar İçin Yapılmalı

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 8.maddenin ilk fıkrasının hakları saydığını 2. fıkrasının ise bu haklara müdahale edilebilecek hallerin sayıldığını söylemiş ve bir önceki bentte de bu meşru sayılan halleri belirttik.

Müdahalenin meşru olup olmadığını belirlerken yukarıda sayılan sebeplerden-amaçlardan en az birisi için hareket edilmiş olmalıdır.

Müdahale Hali Yasa ile Öngörülmüş Olmalı

Yasallık Koşulu da denilen bu koşulun gerçekleşmesi için, müdahaleyi öngören hallerin yasa hükmü olarak öngörülmüş olması gerekir.

Hatta kamu görevlilerine bu konuda takdir yetkisinin tanındığı durumlarda bile bu yetkinin sınırları yine yasa ile çizilmiş olmalı, mahkeme yasallık ilkesini hukuka uygunluk olarak da yorumlamaktadır.

Demokratik Toplumda Gerekli Olduğu Ölçüde Yapılmalı

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin temel amacı demokratik toplum yaratmaktır. Temel değer demokratik değerlerdir.

Bu sebeple sınırlamaların amacı-şekli ne olursa olsun demokratik toplumun sürekliliğini sağlama amacı için gerekli olan ölçüyü aşmamalıdır. Aksi takdirde geçici tedbir asıl amacı ihlal edip onun yerini alabilir. Buradaki gerekli ölçü, kabul edilebilir-hoş görülebilir şeklinde algılanmalıdır.

Demokratik toplum ölçütleri, net ortaya konulabilecek, global sınırları çizilebilecek bir kavram gibi görünse de mahkeme, ülke ve toplum gerçeklerini göz önüne almıştır. Devletler bir nevi bu konuda mahkemenin takdir yetkisi içinde kendi koşullarına göre değerlendirilmiştir. Yine de bazı kararların da ana ilkeler belirlemiştir.

Bunları genel olarak; insan haklarına saygı, hukuk devleti, yasamada siyasal katılım ve çoğulculuk olarak sayabiliriz.

Ekin Hukuk Bürosu olarak alanında uzman avukat kadromuzla dava ve işlemlerinizi takip edebilmemiz için bizimle iletişim kurabilirsiniz.

Av. Ahmet EKİN & Şevval Asude DOĞAN