Kanunlar İhtilafı Kurallarının İşleyişi ve Ortaya Çıkan Sorunlar

Kanunlar ihtilafı kurallarına konu teşkil eden kavram veya müesseseler, dava ile ilişkisi olan hukuki sistemlerinin tümünde aynı anlam ve içeriğe sahip değildir.

• Zamanaşımı Türk hukukunda maddi hukuka dâhil bir konu iken, İngiliz hukukunda usul hukukuna dâhil bir konudur.
• İstanbul’da ikamet eden Fransız nişanlılardan kadın taraf, diğer tarafın hakaretine maruz kaldığı ve bu sebeple nişanın bozulduğu iddiası ile Türk mahkemesinde erkek tarafa karşı maddi ve manevi tazminat davası açmıştır. Türk hukukuna göre nişanlanmanın hüküm ve sonuçları tarafların müşterek milli hukukun uygulanacağı kararlaştırılmıştır. Ancak tarafların müşterek milli hukukunda nişanın bozulması ile sonuçları, haksız fiil müessesi içerisinde düzenlenmiş olup haksız fiilin işlendiği ülke hukuku sıfatıyla Türk hukuka göre sonuca bağlanacaktır.

Vasıflandırma

Kanunlar ihtilafı kuralına konu teşkil eden kavram veya müessesenin hukuki nitelik ve içeriği, davaya bakan hâkimin hukuku (lex fori) ile davada uygulanacak yabancı hukukta (lex causae) farklı ise; bu hukuklardan hangisinin vasıflandırmasının esas alınacağı meselesi ile karşılaşılmaktadır. Bu sorunda vasıflandırma sorunu denmektedir.

Bu vasıflandırma problemleri lex forinin vasıflandırması esas alınmak suretiyle çözümlenir.

Atıf

Atıf; iade atıf ve devam eden atıf şeklinde sınıflandırılabilmektedir. Buna göre;

• Atıf: Somut işlem veya ihtilaf bakımından yabancı hukukun yetkili kılınması.
• İade atıf: Yabancı hukukun kanunlar ihtilafı kurallarının uyuşmazlığı hakimin hukukuna geri gönderilmesi.
• Devam eden atıf: Üçüncü bir devletin hukukuna gönderilmesi.

5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunu m.2/3’e göre, “Uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilafı kurallarının başka bir hukuku yetkili kılması, sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilaflarda dikkate alınır ve bu hukukun maddi hukuk hükümleri uygulanır.” Maddeden de anlaşılacağı üzere iade atıf ve devam eden atıf, sadece aile hukuku ve şahsın hukuku alanlarında bir pozitif kanun hükmü olarak kabul edilmiştir.

İade atıf ve devam eden atıf, sadece Türk kanunlar ihtilafı kurallarına göre yabancı hukukun uygulanmasının söz konusu olduğu durumlarda mümkün ve geçerlidir.

Yabancı Hukukun Tatbiki

MÖHUK’un 2. maddesine göre, “Hâkim, Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygular. Hâkim, yetkili yabancı hukukun muhtevasını tespitinde tarafların yardımını isteyebilir. Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilmemesi haline, Türk hukuku uygulanır.”

Türk kanunlar ihtilafı kurallarının yetkili kıldığı yabancı hukuk mahkeme tarafından re’sen araştırılıp temin edilecek ve olaya tatbik edilecektir; taraflardan birinin talebi gerekli değildir. Yabancı hukukun tatbik edildiği durumlarda, hâkim, yabancı hukukun ait olduğu devletin hâkimi gibi hareket eder.

Yabancı hukuk tüm araştırmalara rağmen tespit edilemiyorsa Türk hukuku uygulanır.

Kamu Düzeni

MÖHUK’un 5. maddesine göre, “Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hallerde; Türk hukuku uygulanır.” Kamu düzenine aykırılık yabancı hukukun tatbikini engellemektedir.

Yabancı hukukun tatbiki mutlak olmayıp uygulanması Türk kamu düzenine aykırı olmaması şartına bağlıdır. Hukuk sisteminin kalkınmayı hedefleyen ve kişisel hak ve özgürlükleri koruyan temel prensipleri, Anayasanın temel ilkeleri ve toplumda cari olan örf ve adet telakkileri, kamu düzenini temsil eden değerler olarak ifade edilebilir. Bu değerlerle açık bir şekilde uyuşmayan yabancı hukuk hükmünün kamu düzenine aykırı sayıldığı söylenebilir.

Önsorun

Yabancılık unsuru içeren bir uyuşmazlığın çözümünde, mahkeme; bir başka yabancı unsurlu uyuşmazlığı öncelikle karara bağlamak zorunda kalabilir. Önsorun denilen ihtilafın hangi hukuka göre çözümleneceği bakımından görüş ayrılığı mevcuttur.

• Lex fori yöntemi: Önsorunun, hâkimin kanunlar ihtilafı kurallarının yetkili kıldığı hukuka göre çözümlenmesi.
• Lex causae yöntemi: Önsorunun, asıl sorunun esasına tatbik edilen hukukun kanunlar ihtilafı kurallarının yetkili kıldığı hukuka göre çözümlenmesi.

Mahkeme, her bir olayda milletlerarası özel hukuk hakkaniyetine hizmet ederek ve işlemi ayakta tutmak için metotlardan birini tercih edebilir.

Genel Kanunlar İhtilafı Kuralları

Genel kanunlar ihtilafı kurallarını şu şekilde ayrı ayrı incelemek gerekmektedir.

Hukuki İşlemlerin Şekli

Yabancılık unsuru içeren hukuki işlemlerde şeklin tabi olduğu hukuk genel olarak MÖHUK’un 7. maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre, “Hukuki işlemler, yapıldıkları ülke hukukunun veya o hukuki işlemin esası hakkında yetkili olan hukukun maddi hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak yapılabilir.”

MÖHUK m.7’de iki seçimlik bağlama noktası öngörülmüştür.

Hukuki işlemlerin geçerliliği için bu iki hukuktan en az birisine göre geçerli olması gerekir.

• Hukuki işlemin yapıldığı ülke hukuku
• Hukuki işlemin esası hakkında yetkili olan hukuk

Hukuki işlemlerin şekline uygulanacak hukukun tayininden atıf nazara alınmaz. Dolayısıyla hukuki işlem kişiler ve aile hukukuna ilişkin olsa bile hukuki işlemin şekli bakımından atıf uygulanmayacak ve doğrudan yukarıda iki seçimlik bağlama noktasına göre ilgili devlet maddi hukuk hükümleri uygulanacaktır.

MÖHUK m.7 uyarınca hukuki işlemlerin şekline uygulanacak hukukun kapsamı aşağıda sayılanlardan ibarettir:

• İşlemin şekle tabi olup olmadığı,
• İşlemin şekle tabi ise nasıl bir şekle tabi olduğu,
• Şekle aykırılığın hukuki sonuçlarıdır.

MÖHUK m.7 hükmü şekle ilişkin genel bir kanunlar ihtilafı kuralı olup MÖHUK’te şekle ilişkin özel kanunlar ihtilafı kuralları yer almaktadır. Bu durumda özel hükümler MÖHUK m.7’ye göre öncelikli kullanılacaktır.

Zamanaşımı

MÖHUK m.8’e göre, “Zamanaşımı, hukuki işlem ve ilişkinin esasına uygulanan hukuka tabidir.” Milletlerarası özel hukuk bakımından çoğu hukuk sistemlerinde zamanaşımının bir usul hukuku müessesesi olarak görülmektedir. Ancak Türk hukukunda zamanaşımı bir maddi hukuk meselesidir ve bu nedenle lex causae’ye tabi kılınmıştır.

MÖHUK m.8 uyarınca zamanaşımına uygulanacak hukukun kapsamına şu hususlar girer:

• Zamanaşımı süresi
• Zamanaşımı süresinin başlangıcı, durması, kesilmesi ve sona ermesi
• Zamanaşımının sona ermesine bağlanan sonuçlar

Yabancı hukukun öngördüğü zamanaşımı süresinin Türk hukukundan farklı olması doğrudan kamu düzeni müdahalesi gerektirmez. Ancak hiç zamanaşımı süresi öngörmeyen veya aşırı uzun zamanaşımı süresi öngören yabancı hukukların uygulanması halinde MÖHUK m. 5 devreye girecektir. MÖHUK m.5’e göre, “Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmün Türk kamu düzenine aykırı olması halinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hallerde, Türk hukuku uygulanır.” Söz konusu maddeden de anlaşılacağı üzere kuralın kamu düzenine aykırı olması durumunda Türk hukuku uygulanacaktır.

MÖHUK m.8’de düzenlenen zamanaşımı, belirli bir sürenin dolmasıyla taşınır veya taşınmaz bir eşya üzerinde ayni hak kazanılmasını sağlayan kazandırıcı zamanaşımından farklıdır. Kazandırıcı zamanaşımı ile ayni hakkın kazanılmasıyla ilgili bir husus olup MÖHUK m.21’de düzenlenmiştir.

Milletlerarası Özel Hukuk, oldukça kapsamlı bir konu olup uzmanlık gerektirmektedir. Milletlerarası Özel Hukuka ilişkin olarak herhangi bir hukuki destek talebiniz bulunması halinde Ekin Hukuk Bürosu ile iletişime geçebilirsiniz.

Stj. Av. Mehmet Can CİVAN & Av. Ahmet EKİN