Çocukların Cinsel İstismarı Suçu ve Cezası (TCK m.103)
Çocukların cinsel istismarı suçu ve cezası, Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinde şu şekilde düzenleme altına alınmıştır.
Türk Ceza Kanunu
Madde 103- (Değişik: 18/6/2014-6545/59 md.)
(1) (Yeniden düzenlenen birinci ve ikinci cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (Ek cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
- On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
- Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.
Çocukların Cinsel İstismarı Suçu
Bu suçla korunan hukuki yarar çocukların cinsel dokunulmazlıkları, cinsel özgürlüğü, ruh ve beden bütünlükleridir. Çocuğun cinsel gelişimini dış müdahalelere maruz kalmaksızın tamamlaması durumunu cinsel özgürlük kavramı içinde mütalaa edebiliriz.
Kanun koyucu 15 yaşına kadar çocukların cinsel özgürlükleri üzerinde tasarruf etme imkânını kısıtlamıştır. Kişinin doğuştan itibaren korunmaya değer bir cinsel özgürlüğü vardır, ancak 15 yaşından itibaren kişi, bu özgürlük üzerinde tasarruf etme ehliyetini kazanmaktadır.
Bu maddede üzerinde durulması gereken hususlardan biri de “fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını anlama yeteneği” ifadesidir. Mağdurun rıza gösterdiği fiilin hukuki açıdan ne anlam ifade ettiğini, ne gibi hukuki normlara karşılık geldiğini bilmesine gerek yoktur, mağdurun faille yaşadığı cinsel nitelikli davranışların vücudu üzerinde ne anlam ifade ettiğini dolayısıyla “fiilin anlam ve sonuçlarını” bilmesi yeterlidir. Burada önemli olan hukuki açıdan idrak yeteneğinin oluşması değil, fiilî açıdan anlama, bilme ve isteme yeteneklerinin var olmasıdır.
Kanundaki ifade mutlaka “fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği” şeklinde değiştirilmelidir. Zira çocuğun fiilin anlam ve sonuçlarını anlayabilmesi için belirli bir düzeyde cinsel olgunluğa ulaşmış olması gerekir. Böylelikle bu ifade, cinsel olgunluğa ulaşma ölçütünü de kapsamaktadır.
Çocuk ifadesinden 18 yaşını tamamlamamış olanlar anlaşılır. Kanun 18 yaşını tamamlamamış olanlara cinsel yaşamları üzerinde tam tasarruf yetkisi tanımamıştır. Söz konusu küçükler rızaları da olsa cinsel hareketi istemiş de olsalar bu hareketi yapan kimse fail sayılacak ve cezalandırılacaktır. Çocuklar üzerinde yapılan veya çocuklara yönelmiş her türlü cinsel davranış cezalandırılacaktır. Kanun cinsel davranış terimini bilinçli kullanmış buna cinsel taciz dışında her türlü cinsel hareketi kapsar şekilde bir anlam vermek istemiştir.
Burada şu söylenmelidir. Madde 103/1/a’da “her türlü cinsel davranış”, madde 103/1/b’de ise “cinsel davranışlar” ibaresi mevcuttur. Sanki a bendinde bir davranış suç oluştururken b bendinde birden çok davranışa ihtiyaç varmış gibi görünmektedir. Bu ifadeye rağmen kanun koyucunun amacından her iki durumda da tek bir cinsel davranışın suçu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Yine madde metninde vücut dokunulmazlığından bahsedilmemesi nedeniyle m.103’te düzenlenen suçun oluşumu için temasın gerekmediği yönünde görüşler mevcuttu ve tartışma vardı.
Yani çocuklara cinsel tacizin de m.103 kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ifade ediliyordu. Ancak Yargıtay cinsel tacizi bu madde kapsamında görmüyordu. Halen bu düzenleme devam etmesine rağmen 6545 sayılı kanun ile cinsel taciz suçuna “çocuklara karşı işlenmesi halinin” ithali ile Yargıtay’ın yerleşik içtihadı yasal dayanağa kavuşturularak tartışma bitirildi. Ayrıca 6545 sayılı kanun gerekçesinde madde 103 için fiziksel temasın gerektiği belirtilmiştir. Bu durumda madde 103 için bedensel temas aranacaktır.
Sarkıntılık beden üzerinde kısa süreli icra edilen bir fiildir.
Cinsel istismarın temel şekli cinsel saldırı düzeyinde hareketlerden ibarettir. Bunlar çocuğun bedeni üzerinde süreklilik arz eden hareketlerdir.
Kanun çocukların cinsel istismarı ve sarkıntılık suçlarında 12 yaşından büyük olanlar ve olmayanlar arasında ayrım yapmış her iki suç yönünden de 12 yaştan küçük olmayı daha fazla cezalandırma nedeni saymıştır.
Çocukları 15 yaşından büyük ve 15 yaşından küçük olmak üzere iki gruba ayırmak gerekir.
On Beş Yaşından Küçüklere Karşı Çocukların Cinsel İstismarı Suçu
15 yaşından küçük çocukları da 12 yaşından küçük ve 12 yaşından büyük 15 yaşından küçük olarak ikiye ayırmak mümkündür.
Kanun 15 yaşından küçük çocukları mutlak olarak cinsel özgürlüğe sahip saymamıştır.
Küçükler yaptıkları işin mahiyetini bilmemektedirler. Küçük 12 yaşını bitirmemiş ise bilme ihtimali daha azdır. Kanunun istismar ifadesini kullanmasının sebebi failin mağdur çocuk üzerinde bilgi, görgü yaşı, konumu itibarıyla otoriteye sahip olmasından dolayı bu fiili işlemesidir. Doktrinde buna farazi cebir denmektedir.
Algılama ve davranışlarını yönlendirme gücüne sahip 15 yaşından küçük iki çocuk cinsel ilişkiye girerse ikisi de mağdur ikisi de fail olacak yaptıklarının anlamını bildikleri için (m.31/2) zorunlu olarak çocuk istismarından cezalandırılacaktır.
Eğer ilişkiye girenlerden birisinin yaşı 12’yi tamamlamamış ise kendisine güvenlik tedbiri uygulanacak diğeri cezalandırılacaktır (m.31/2).
15 yaşını bitirmemiş çocukların cebir şiddet tehditle cinsel istismarı ağırlatıcı sebep sayılmıştır (m.103/4).
On Beş Yaşından Büyüklere Karşı Çocukların Cinsel İstismarı Suçu
Bu grup çocukları da iki gruba ayırmak gerekir.
- On beş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olanlar (m.103/1/a).
- 15 yaşını bitirmiş ancak ilişkiye cebir tehdit ve hile ile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak girenler (103/1/b).
15 Yaşını Tamamlamış Ancak Algılama Yeteneği Olmayanlar
Bu gruba giren küçükler girdiği ilişkinin mahiyetini bilmeyen henüz algılama yeteneğine sahip olmayan girdiği ilişkinin sonuçlarını idrak edemeyen kişilerdir.
Akıl hastaları veya herhangi bir nedenle gelişme düzeyini tamamlayamamış zekâ bilgi görgü geriliğine sahip küçüklerdir. Bunların rızası vardır. Ancak algılama yetenekleri olmadığı için rızaları geçersiz sayılmıştır.
Algılama yeteneği olmayanlara karşı cebir veya tehdit ile ilişki ağırlatıcı sebep sayılmıştır (m.103/4).
15 Yaşını Tamamlamış Ancak Cinsel İlişkiye Zorla Girmiş Olanlar
Bunların cinsel ilişkiye rızaları yoktur veya var gözüken rızaları cebir tehdit ve hile ile veya iradeyi etkileyen başka bir nedenle elde edilmiştir. Cebir veya tehdit burada cinsel istismar suçunun unsurudurlar.
Cebir ilişkiden az önce ve ilişki esnasında mağdurun ilişkiyi kabul etmemesi halinde mağdura yapılacak kötülüktür. (m.108)
Tehdit mağdurun failin istemini kabul etmemesi halinde mağdura veya bir yakınının hayatına vücut bütünlüğüne malına karşı gelecekte gerçekleştirilecek kötülüktür. (m.106)
Hile almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatmaktır. Hile veya iradeyi etkileyen bir nedenden sonra mağdur faille ilişkiye girmiş olabilir. Örneğin mağdure ile ilişkiye girmek için içeceğin içine uyutucu ilaç konulması gibi.
Fail mağdur/mağdurenin yaşında hata etmişse hatasından istifade eder. Ancak yapmış olduğu hata fiili suç olmaktan çıkarmaz. Çünkü erişkin olanlara cinsel saldırı veya cinsel bütünlüğe tecavüz suç oluşturur.
Mağdurun cinsel dokunulmazlığına yönelik saldırı dolayısıyla başvurulan cebrin sınırının aşılması mümkündür. Bu durumda fail iki suçtan sorumlu olacaktır. (m.103/5)
Netice sebebiyle ağırlaşmış insan yaralamadan söz etmek için cebrin uygulanması nedeniyle yapılan fiilin doğuracağı neticenin normal bir kişinin bilgi görgü ve hayat deneyimine göre öngörülebilir olmalıdır.
Cebir tehdidin silah kullanılarak işlenmesi ağırlaştırıcı sebeptir (m.103/4).
Madde 103/2 deki nitelikli çocuğun cinsel istismarı (organ veya sair cisim sokma suretiyle işlenmesi) suçu eşler arasında işlendiğinde m.102/2 deki düzenlemenin aksine şikâyete bağlı değil resen takip edilecektir. Bu durum sorun yaratacaktır. Bu durumun m.102/2 hükmü çerçevesinde uygulamada çözülebileceği değerlendirilmekle beraber eşitlik ilkesi karşısında anayasaya aykırı olduğu savunulabilir (eşlerin yaşa bağlı olarak farklı düzenlemelere tabi tutulması).
Çocukların Cinsel İstismarı Suçunda Evlilik Unsuru
Evlenme kişiyi ergin kılar (MK.m.11). 16 yaşında evlenilebilir (MK.m.124). Ancak bu erginliğin ceza hukuku açısından önemi yoktur.
5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununa (m.3/1/a) göre “daha erken yaşta ergin olsa bile, 18 yaşını doldurmamış” kişi çocuktur. Bu nedenle 18 yaşını bitirmemiş eşler arasında zorlamaya dayanan cinsel tecavüz eylemleri çocuk istismarı sayılacaktır. (TCK m.103/1/b)
Çocukların Cinsel İstismarı Suçuna Tesir Eden Haller
Çocukların cinsel istismarı suçunun cezasını ağırlaştıran sebepleri suçun ağırlatıcı nedenleri ve netice sebebiyle ağırlaşan haller olmak üzere ikiye ayrılır. Ağırlatıcı nedenler failin kastının kapsamındadır.
Çocukların Cinsel İstismarı Suçunun Cezası
Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
Çocukların cinsel istismarı suçu resen takip edilir.
Suçun temel şeklinin cezası 8-15 yıl hapistir. Mağdurun 12 yaşından küçük olması halinde ceza 10 yıldan aşağı olmaz. (m.103/1) Organ veya cisim sokulması halinde hapis cezası 16 yıldan aşağı olmaz. Bu durumda cezanın üst sınırı 20 yıldır (m.49/1). Bu durumda mağdur 12 yaşın altındaysa ceza 18 yıldan aşağı olmaz (103/2).
103/3. ve 4.maddedeki durumlarda ceza yarı oranında artırılır.
Mağdur bitkisel hayata girmiş veya ölmüşse ceza ağırlaştırılmış müebbet hapistir (m.103/6)
Çocukların Cinsel İstismarı Suçunda Netice Sebebiyle Cezayı Ağırlaştıran Haller
Mağdur çocuğun cinsel istismar sonucu olarak bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde netice sebebiyle ağırlaşmış hal oluşur. (m.103/6)
Teorik planda tahmin edilebilirlik aransa da uygulamada ağır neticenin doğabileceği tahmin olunabilir kabul edilecek ve fail daha ağır şekilde cezalandırılacaktır.
Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (m.103/5)
Çocuklara Sarkıntılık (İstismarın Nitelikli Hali)
Cinsel istismar çocuğun bedenine yönelik bir süre devam eden hareketlerdir. Çocuğun bedenine karşı yapılan hareketler kısa süreli ve geçici olduğu zaman sarkıntılık söz konusu olacaktır (dokunmak gerekmektedir). Eğer sadece cinsel içerikli sözler söylenmiş olursa cinsel taciz olacaktır.
Sarkıntılık suçunun failinin çocuk olması durumunda soruşturma ve kovuşturma şikâyete bağlıdır. Şikâyet mağdurun velisi veya vasisi tarafından yapılır (m.103/1).
Burada çocuk ile veli vasinin görüş ayrılığında bulunması durumunda fiilin anlam ve sonuçlarını anlayabilecek küçüğün iradesinin üstün tutulması gerekir.
Sarkıntılık suçunun cezası 3-8 yıl hapistir. Kanun çocuklara sarkıntılık suçunda mağdurun 12 yaşından küçük olması halinde daha ağır ceza vermiştir (m.103/1). Bu durumda verilecek ceza 5 yıldan az olamaz.
Çocukların Cinsel İstismarı Suçunun Cezasını Artıran Sebepler
Fiile ve şahsa ilişkin sebepler olarak ayırabiliriz.
Fiile ilişkin ağırlatıcı sebepler fiilin yapılış şeklinden kaynaklanırlar. Çocuğun cinsel istismarı suçunun işlenme şekline ilişkin sebepler şöyledir:
- Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle (m.103/2) veya cebir ve tehditle (m.103/4) gerçekleştirilmesi.
- Vücuduna organ veya cisim sokulan çocuğun 12 yaşından küçük olması (m.103/2)
- Birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi (m.103/3/a)
- İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle işlenmesi (m.103/3/b)
- Cinsel istismarın 15 yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmasına rağmen algılama yeteneği gelişmemiş çocuğa karşı cebir veya tehditle işlenmesi (m.103/1/a’daki çocuk) (m.103/4)
- Cinsel istismarın 15 yaşını bitirmiş algılama yeteneği olan çocuklara karşı silah kullanılarak işlenmesi (103/1/b deki çocuk) (m.103/4)
Madde 103/4 deki bu ağırlatıcı sebepler (ee, ff) önceki fıkralardaki ağırlatıcı sebepler uygulandıktan sonra uygulanacaktır. Yani ağırlatıcı sebebin ağırlatıcı sebebidir.
Şahsa ilişkin ağırlatıcı sebepler failin mağdur üzerinde etkinlik kurmasından istifade ederek suçu işleme nedenleridir. Bu nedenler şöyle sayılabilir.
- Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından yapılması (m.103/3/c)
- Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından yapılması (m.103/3/d) (örn: öğretmen, bakıcı gibi)
- Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi (m.103/3/e) (örn :çocuk bakımevi personeli gibi)
Çocukların Cinsel İstismarı Suçuna İştirak
Bu suça azmettiren veya yardım eden olarak katılmak mümkündür. Çok küçük yaştaki çocuklarını dini nikâhla evlendiren ve bu suretle eşinin onunla cinsel ilişkiye girmesine rıza gösteren ana baba da TCK m.103/2 uyarınca cezalandırılır. Yargıtay uygulamasına göre böyle bir evlilik kararına sırf destek vermek “yardım etme” başlık parası karşılığında onay vermek ise “azmettirme” olarak mütalaa edilmektedir.
Bununla birlikte her iki eşin ailelerinin rızasıyla evlenmenin vuku bulduğu sosyal çevredeki yerleşik geleneklere uygun bir şekilde 15 yaşından büyük erkek ile bu yaşı henüz doldurmamış kız evlendirildiğinde meselenin TCK m.30/4 (İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz) Çerçevesinde ele alınması gerekebilir.
Çocukların Cinsel İstismarı Suçuna Teşebbüs
Teşebbüs konusunda 102.madde de yaptığımız açıklamaları tekrar etmekle yetinebiliriz. Hangi fiile teşebbüs edildiği sorunu kastın tespiti ile çözülecektir. Çünkü burada sarkıntılık, basit çocuğun cinsel istismarı ve çocuğun nitelikli istismarı geçitli suç karakterindedir.
Gönüllü vazgeçme durumunda da genel hükümler geçerli olacaktır.
Ekin Hukuk Bürosu olarak; suçun mağduru veya faili olmanız halinde sürecin takibini gerçekleştirebiliriz. Ceza hukuku alanında uzman avukat kadromuzla görüşmek için bizimle iletişime geçebilirsiniz.
Av. Ahmet EKİN & Şevval Asude DOĞAN
